小议构成商业秘密的三个要件
小议构成商业秘密的三个要件
文/袁博（上海市第二中级人民法院）
我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即新颖性；所谓“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，即价值性和实用性；所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，即秘密性。
商业秘密的新颖性指的相关信息不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，具有一定的技术独特性，但是，这种独特性又不同于专利的新颖性和创造性。专利的新颖性、创造性要求技术方案在专利申请日前与国内外发表过、使用过的技术相比具有突出的实质性特点和显著进步，而商业秘密的独特性却只要求与相关领域的常识有最低限度的差异，只要不是为相关领域公众所周知的行业常识即可。此外，专利权在同一时段同一地域只能归属于一个权利主体，但是商业秘密却不排斥同一时段被同一地域的不同权利主体分别采取保密措施后拥有。
对新颖性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取商业秘密的难易程度。考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然取材于公共渠道，但权利人进行了编辑和选排工作，耗费了大量的人力财力，应当基于劳动成果受到保护。英国格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”在彼得蒙特烟花公司诉萨特克里夫案中，法院认定原告的客户名单构成商业秘密，其中关键理由之一就是认定，客户名单的虽然取材于公共信息，但是原告编辑历经数年，花费数千小时才得以汇编成册。第二个因素实质上与第一个因素构成一个硬币的两个方面，因为获得一个商业信息所耗费的人力财力越少，他人正当获取的难度就越低，美国Dunsmore & Associates Ltd v. Dominick A. D Alessio一案对此作了经典诠释。该案中，涉案的商业秘密是一份按字母顺序排列的由数千个市场研究人员组成的信息库，对于该信息库，法院认为，如果客户的身份信息很容易通过普通商业渠道、分类商业指南或同业名录取得,就应拒绝给予该客户名单商业秘密的保护。法庭审理后查明,该份信息并不能简单地通过普通商业渠道、分类商业指南或同业名录取得，因而确认构成商业秘密。
商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式。一种信息要想得到法律的保护,则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此,某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。
一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的价值，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益，对于这种信息，同样应当视为商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。可见，在商业秘密司法判定层面，价值性是更为关键和核心的构成要素，对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言，可以构成商业秘密。
商业秘密必须具有防止被一般公众所知悉的秘密性，权利人必须努力采取合理措施维护秘密性。那么，如何确认权利人采取了合理的保密措施呢？《解释》第11条规定，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施，具体包括：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。
在司法实践中，法院认定保密性要考虑如下因素：权利人为防止信息泄漏所采取的保护措施与其商业价值是否相当；所涉信息载体的特性；权利人保密的意愿；保密措施的可识别程度；他人通过正当方式获得的难易程度等因素。必须指出的是，秘密性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施。由于不侵犯他人合法权益是每个人的法定义务，因此只要权利人采取的保密措施能为他人所识别，他人就应望而却步，此时权利人的保密措施就可以被认为是合理的。例如在墨汁配方案中，原告在其生产的几种墨汁的配料通知单的封面上加注“秘密”字样，并且在实际生产中采取主料、辅料分开的办法对其墨汁配方进行保密，法院因而认定，原告采取了合理的保密措施。
王奎：《美中商业秘密内涵的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。
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刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第363页。
王奎：《美中商业秘密内涵的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。
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彭学龙：《从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定》，载《知识产权》2003年第1期。
参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9031号民事判决书。
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